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事兼职”的硬伤，娃哈哈可以应用“股东代表诉讼”进行反击，但是局限性很大。这是由于全国39家合资公司，只有廖廖几家公司在娃哈哈、达能之外有其他的小股东，而绝大多数的合资公司只有娃哈哈、达能两个股东，这两个股东之间的争议受《合资合同》中的仲裁条款约束，应该在斯德哥尔摩仲裁，不能在国内提起诉讼。

娃哈哈起诉后，零星诉讼对达能无法构成威胁，却招致了达能的反诉。达能在合资公司所在地二十几个法院诉宗庆后“竞业禁止”，大规模的反击仿佛在嘲笑宗庆后“偷鸡不成蚀把米”。

2007年11月份，我与李肃赶到杭州参加娃哈哈的会议，解决如何全面反击的问题。

我多年做改制工作，对于国企以及改制的民营企业的结构再熟悉不过。职工持股会（新公司法中的工会）马上浮现在我的脑海。娃哈哈中方系国有企业改制而来，设有职工持股会，身份是公司股东。以职工持股会行使娃哈哈中方的股东权利，进行股东代表诉讼，可以规避合资合同的管辖条款——这绝对是没有前例的一件事情，但我知道这肯定是合乎法律的。

然而我的主张刚刚出口，在座的另一位律师就开始摇头了：“股东的股东提起股东代表诉讼？法院不会受理的。”同行直白地反对我。

同行有不同的意见很正常。中国是典型的立法走在司法前面的国家，借鉴发达国家的法律对于立法专家来说相对容易，但是实务人才非常缺乏。我经常说法律业缺少“八级工”，更缺少法理功底浓厚的实务创新人才，“经验”与“创新”是律师执业非常重要的方面，多年来我以身作则地发扬这两个职业要求，也这样要求所里的年轻律师。在我三十年职业生涯里，已经创下了许多个“史无前例”，因此我并不怀疑自己的判断。

我看着他摇动的脑袋，更多的想法向我扑来了——职工持股会通过股东代表诉讼向企业高级管理人员索偿，是诉讼战略中直接指向利益的；如果在全国的合资公司向达能索偿，形成连环诉讼，既定的判决可以抵消国际仲裁的任何裁决。

常有人告诉我我给人留下的印象是温和、儒雅；有记者给我寄报道我的文章，我一看，他竟然说我的“离开的身影”是“单薄”的。但是在专业上，我则属于非常“强势”的人。只是观点差异而已，我没有激烈反驳我的同行，而是建议出具一份书面的法律意见给娃哈哈参考。尽管我的意见遭到反对，但是宗庆后本人非常希望我是对的。他请我为娃哈哈出具一份法律意见书，他要征询更多专家的意见。如果不是怕泄密，我知道他恨不能把我的意见贴到网上去“诉诸公论”了。

其实我的同行反对我失之谨慎。职工持股会有一个非常有名的应用，就是在海尔改制的过程中。张瑞敏就是通过“职工持股会”控制“海尔”品牌，获取品牌收益、后依托“职工持股会”设立海尔投资，并意图借壳上市，并持股海尔电器、手机等资产，最终实现国退民进。当然经过朗咸平炮轰之后，海尔上市遭遇挫折，冷冻了两年之后，直到2004年才借壳上市成功。而且在公开的资料中，海尔集团董事局主席兼CEO张瑞敏未进入海尔中建（借壳上市公司）管理层，且在海尔中建的股份及优先认购权中无任何权益。

11月28日，我为娃哈哈出具了《法律意见书》：由于各合资公司的合资合同中都约定了仲裁条款，而法院对于仲裁条款的认定一般较为宽泛，即凡是合资双方发生的纠纷一概适用仲裁处理，法院不予受理。无论是合同纠纷，还是发生在双方之间的与合资有关的侵权纠纷，按照通常理解，都应通过仲裁解决。这种情况下，为了绕开仲裁条款，就不能以杭州娃哈哈广盛投资有限公司直接作为原告，因此，选择杭州娃哈哈广盛投资有限公司的股东作为原告，杭州娃哈哈广盛投资有限公司的股东不受合资合同仲裁条款的约束，法院有受理的可能。因此我们选择以“工会股东”作为原告，提起股东代表诉讼。

这份意见书马上被转到中国排名前三的大型律师事务所里。事务所很快给我的法律意见出具了“诊断意见”。“诊断意见”说，我的主张完全没有法律依据；假如我竟然靠“关系”立案或者作出裁判，那么在跨国纠纷中，这种行为会惹来无穷的大麻烦。

宗庆后看过了，把这些意见放到一边，给我打电话说：“我这几天要去北京，还有一些重要的事与你商量。”

我知道“诊断意见”内容是在接受了娃哈哈的代理以后，后来的事实证明这种观点大错特错了：工会诉讼顺利立案并进入程序。当然此案在同