第10部分(第3/4 页)

法中关于国家建构的内容适用于香港，然而我们是社会主义国家，怎么能从宪法中把“国家”和“社会主义”这两个要素彻底剥离呢。

可见，我们不能笼而统之地说宪法在香港有效（valid　）或者无效（ineffective　），更不能说宪法的哪些条款在香港有效，哪些条款在香港无效。因为仅从宪法来看香港，实际上忽略了基本法对中国宪政体制的特殊贡献，看不到“一国两制”和基本法给中国宪政体制带来的革命性变化。因此，面对这些纠缠不清的问题，恐怕需要我们从基本法中寻找答案，对这部法律需要重新理解。在香港回归后的“宪政第一案”——马维锟案中，特区上诉法院对基本法有一段生动的描述：基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产儿，它也是全国人大制定的国内法和香港特别行政区的宪法。它将载入《中英联合声明》中的基本政策翻译为更为可操作的术语。这些政策的实质就是香港目前的社会、经济和法律制度将会五十年不变。基本法的目的就是要保证这些基本政策的贯彻落实，以及保持香港特别行政区的继续稳定和繁荣。因此，主权变化之后保持连续性是至关重要的。

基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此，它至少有三个纬度：国际的，国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本，但发生分歧时中文本优先于英文本。（HKASR　v。　Ma　Wai…Kwan，CAQL1/1997　）这段文字反映了基本法的特殊性，只不过香港法律界人士普遍强调基本法来源于联合声明，而忽略了基本法来源于宪法及其与宪法的关系；强调基本法是香港特区的宪法，而忽略了基本法也是全国人大制定的“法律”；强调基本法保护香港的经济、社会和法律制度“不变”，而忽略了基本法处理“主权者与自治权的关系”给香港带来的变化。香港回归之后，经济、社会方面的“两制”并行不悖，相互辅助，可在人大释法、二十三条立法以及处理香港政制发展问题上却产生了紧张和冲突。

表面上看这是“两制”问题，可实质上是“一国”的建构问题，即要在香港原来的基础上增加“一国”的要素。由此引申的问题是：难道我们的“国家建构”（state…building　）依然没有完成？难道我们经历了一九四九年第一次建国之后，还要经历“第二次建国”？如果这是第二次建国，那么基本法就不能只看做香港特区的“小宪法”，而应当看做是国家宪法的一部分。

从法理上说，新中国从来不承认三个不平等条约，香港的主权一直属于中国。宪法作为建构国家主权的法律文件，无疑适用于香港。可事实上，中央政府对香港仅仅拥有“主权权利”，而不具有“主权行使”（参见《香江边上的思考之六》），因此宪法的内容在香港实际上无效。中央对香港恢复主权行使就意味着中央要将“主权权利”转化为“主权行使”，使宪法的内容在香港发挥实际的法律效果。然而，由于中央采取“一国两制”，并通过《基本法》将“一国两制”固定下来，这就意味着基本法对宪法的内容加以有限吸纳和过滤，使其既满足“一国”的要求，同时保证“两制”。因此，基本法就是宪法的补充性法律，基本法的起草过程实际上类似中央（内地人）与香港人补结社会契约的过程，只有在缔结社会契约的意义上，我们才能理解基本法制定过程中的曲折故事。

一九八五年六月，基本法起草委员会正式成立。最初确定香港草委的名额为十八名，后来考虑到代表性，增加到二十三名，在五十九名草委中占40％，而且在每一个专题小组中，都有一名内地草委和一名香港草委负责。正是基于缔结社会契约的需要，香港草委就必须要有“广泛的代表性”，最大限度地体现香港主流社会力量，最大程度地体现香港社会各阶层的代表。考虑到香港当时的实际情况，草委们在总体倾向上“偏中上，中层、基层少一点”。香港媒体称之为“包罗各界精英，照顾各方利益”。“这样的安排，照顾到了香港的各个方面、各个阶层，代表性比较广泛，可以更好地反映香港各界同胞的意见、要求和愿望，使起草的香港特别行政区基本法能够更符合香港的实际情况。”（彭冲：《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会名单（草案）〉的说明》）尽管香港草委具有广泛代表性，但由于这些草委不是选举产生的，缺